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Commentaire de l'arrêt du 8 avril 2014

Article publié par Philippe FROGER le 25/04/2014 à 14:56
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Tags : injures, 8 avril 2014, chambre criminelle, BFP Avocats, publiques, copropriété, cour

Commentaire de l'arrêt rendu le 8 avril 2014 par la chambre criminelle de la Cour de cassation.

 

L'auteur de propos injurieux est condamné en première instance, décision confirmée en appel pour avoir dit à son voisin, dans la cour de leur immeuble : « sale bougnoule, vous êtes juste tolérés ici. »

La décision de la Cour d'appel a fait l'objet d'un pourvoi dont l'objet principal portait sur la question du caractère public de tels propos tenus dans la cour d'une copropriété.

En effet, pour que soit retenu le délit d'injure au sens de la loi du 29 juillet 1881, la condition de publicité de celle-ci doit être satisfaite.

Dans sa première branche le moyen soulevé dans le cadre du pourvoi, le prévenu invoquait le fait que la cour d'un immeuble est une partie commune d'une copropriété et constitue donc un espace privé.

Il précisait que si la cour était effectivement ouverte au public, la Cour d'appel n'avait pas répondu aux conclusions de l'appelant sur le point de savoir si l'accès donnait sur le domaine public.

Cette branche n'appelle pas davantage de développement dans la mesure où le caractère public d'un espace ne dépend naturellement pas de sa connexion avec le domaine public tel qu'apprécié au sens du droit administratif. En toutes hypothèses, le fait que la Cour d'appel ait considéré la cour comme un espace public est la manifestation de son pouvoir souverain d'appréciation. Dans cette mesure, elle a nécessairement répondu aux conclusions de l'appelant sur ce point.

Dans sa deuxième branche plus intéressante, le moyen reprochait à la Cour d'appel de ne pas avoir relevé qu'aucun témoignage des propos litigieux n'émanait de tiers à la copropriété.

Il ressort en effet des faits de l'espèce, que seuls le destinataire et son épouse avaient entendu lesdits propos. De plus, ceux-ci n'étaient susceptibles d'être entendus que par les copropriétaires.

La Cour d'appel avait retenu que la cour comportait un accès au public mais que de surcroît, elle donnait sur seize appartements.

La Cour de cassation a approuvé la décision des juges du fond dans la mesure où la tenue de tels propos dans le contexte susexposé traduisait la volonté de son auteur de les rendre publics.

Où la Cour suprême relève, à raison, qu'il n'est pas nécessaire d'établir le caractère public des propos mais bien de se focaliser sur la volonté de son auteur de les rendre publics.

Dès lors, la tenue de ceux-ci dans une cour comportant un accès au public et donnant sur seize appartements ne peut qu'exprimer cette volonté.

L'appréciation de la publicité est, en l'espèce, conforme à celle définie par la jurisprudence. Ainsi, il convient de préciser que celle-ci est retenue non en fonction de la nature de l'espace visé, mais surtout, compte-tenu de la possibilité d'accès au public ou non desdits propos.

Cette décision n'est pas sans évoquer la définition retenue sur le web. A ce sujet, il semble opportun d'évoquer l'arrêt de la Cour de cassation du 10 avril 2013 dans lequel la Cour de cassation a approuvé une Cour d'appel d'avoir exclu l'existence d'injures publiques sur des comptes Facebook et MSN dans la mesure où l'accès auxdits comptes était limité à un cercle restreint de proches acceptés par l'auteur constituant une communauté d'intérêts.


                                                                                                Philippe FROGER

Lettre ouverte à Monsieur le Bâtonnier

Article publié par Nicolas Podolak le 25/03/2014 à 17:58
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Tags : Bâtonnier, Sarkozy, Herzog, écoutes, téléphoniques

Monsieur le Bâtonnier,
Je fais suite à votre courriel du 17.03.2014 par lequel vous précisez à l'ensemble de notre Barreau 'ouvrir' le Conseil de l'Ordre qui se tiendra le 20 mars prochain aux fins que soit adoptée une motion ayant pour objet de rappeler le respect de notre secret professionnel à la suite des récentes révélations sur certaines pratiques judiciaires en matière d'écoutes téléphoniques.
Votre réactivité et l'association de l'ensemble des confrères de notre Barreau tout à la fois sur des sujets d'actualités comme celui-ci mais aussi lors de l'établissement des procès-verbaux des Conseils que vous adressez à chacun améliorent encore le dialogue, plus que nécessaire, entre les avocats que nous sommes et nos institutions ordinales, ce dont je vous remercie.
Toutefois, et à titre personnel, je considère que notre Profession prête avant tout le serment d'indépendance et qu'à ce titre, elle ne peut, que faire preuve d'extrême prudence à l'égard de procédures pénales en cours d'instruction.
Bien entendu, il nous appartient en revanche de défendre le respect de 16 principes fondamentaux qui constituent le socle de notre Profession, lorsque ceux-ci s’avéraient menacés ou, mêmes détournés car, précisément, les principes de notre Profession, comme ceux régissant d'autres professions, constituent un des éléments de notre Démocratie, dans la mesure, où, issus de la séparation des pouvoirs de notre État, leur violation, présenterait une atteinte aux libertés collectives mais aussi individuelles.
De ces atteintes faut-il s'inquiéter, s'insurger, si tant est un jour, sans que personne ne le souhaite jamais, que notre Démocratie s'affaiblisse et se replie sur elle-même.
Nous appartiendrait-il alors, à nous avocats, de réagir précisément parce que c'est, notamment, au sein de nos cabinets que les libertés individuelles s'expriment au travers de la défense que civilistes, pénalistes, généralistes (sans exhaustivité aucune), exerçons au quotidien. Les droits de la défense sont ainsi l'expression des libertés individuelles.
Nos clients peuvent ainsi nous confier secrètement les précisions et détails de fait dont la réalité n'importe que peu, et, nous appartiendra-t-il alors à en faire le tri, de mettre à l'écart ceux d'entre eux qui desservent leurs intérêts mêmes.
Il nous appartient donc, en un mot, de puiser dans les confidences pour construire la défense.
C'est ainsi, pour respecter l'exercice même des droits de la défense, que le législateur est intervenu au sens de l'article 100-7 alinéa 2 du Code de procédure pénale qui dispose qu': "aucune intervention ne peut avoir lieu sur une ligne dépendant du cabinet d'un avocat ou de son domicile sans que le bâtonnier en soit informé par le juge d'instruction".
Ce faisant, il s'agissait pour le législateur, au travers du respect des droits de la défense, de garantir également le secret des correspondances entre l'avocat et son client qui peuvent, par principe, communiquer librement. Sans que rien ne soit pour autant dit, toutefois, sur le régime juridique applicable au téléphone portable utilisé par un avocat.
Faudrait-il sans doute alors se questionner sur les faiblesses de la garantie offerte par loi, la simple 'l'information' du Bâtonnier est-elle réellement efficace? Quoi qu'il en soit, une telle information est prescrite à peine de nullité. Ce régime juridique s'inspire directement de celui de l'article 56-1 du Code de procédure pénale applicable pour ce qui concerne le cabinet ou le domicile même de l'avocat.
Il appartient donc au juge d'instruction d'informer le Bâtonnier afin que celui-ci avertisse l'avocat mis sur écoute, non pas pour contrecarrer l'avancement de la procédure pénale le concernant qui préserve toujours la présomption d'innocence de l'avocat mis en cause, mais, précisément, me semble-t-il, pour respecter, en réalité, le secret professionnel de l'avocat, faisant l'objet d'une enquête ou d'une information, dans le cadre des échanges qu'il tient avec ses autres clients.
Même dans le cas exceptionnel où l'avocat est mis sur écoute, la loi du 12 décembre 2005 est venue renforcer la protection des correspondances entre l'avocat et son client en posant qu'elle que soit la ligne écoutée, même de façon incidente, "qu'à peine de nullité ne peuvent être transcrites les correspondances avec un avocat relevant de l'exercice des droits de la défense".
Il apparait évident que la combinaison entre respect des droits de la défense et modalités des écoutes téléphoniques de l'avocat ne reçoit application, dès lors pour autant que l'avocat agit régulièrement, et dans le cadre de sa mission de défense et sans contravention aux règles de l'Ordre.
En d'autres termes, le secret des communications téléphoniques entre avocat et client n'est pas un absolu en dépit de la puissance du principe du respect des droits de la défense, mais doit être relié à l’exercice de ces droits de la défense.
Pour tenter d'être complet, la loi protège même la pratique, c'est-à-dire, la mise en œuvre des écoutes téléphoniques, en prescrivant, au sens de l'article 97 du Code de procédure pénale, que l'enregistrement réalisé soit placé sous scellé, afin de garantir, précisément, le respect des droits de la défense.
Appliquée à ce qui nous préoccupe aujourd'hui, la jurisprudence de la Cour de cassation, que l'on ne peut ici et maintenant soupçonner d'une quelconque partialité, précise que lorsque l'avocat participe à la commission d'une infraction, les écoutes ne peuvent porter atteinte au secret professionnel.
Ainsi, la jurisprudence est-elle claire : "le secret professionnel ne peut en effet couvrir des communications que les prévenus ont été amenés à échanger dans le cadre d'activités ayant motivé leur propre mise en examen". (Cour de cassation, chambre criminelle, 5 juin 1975). En clair, faut-il qu'existent des 'indices de participation de l'avocat à une infraction'. (Cour de cassation, chambre criminelle, 8 novembre 2000)
Là est la toute particulière prudence avec laquelle nos Ordres professionnels doivent agir, puisque la question et la difficulté des éventuels 'indices', de leur nature ou de leur contenu, est le seul point d'interrogation véritable, car encore (sic) couverts par le secret de l'instruction, qui, demeure dans l’affaire mettant en cause notre Confrère HERZOG.
Car, si au vu des déclarations mêmes du Bâtonnier de PARIS, la procédure de mise sur écoute de Me HERZOG avec information préalable du Bâtonnier FERAL SCHUHL a bien été respectée, rien, sauf à se référer aux informations, notamment journalistiques actuelles, ne nous permet, à nous, avocats, de se prononcer a priori sur l'existence de tels indices à l'endroit de notre Confrère dans la procédure ouverte actuellement du chef de 'trafic d'influence'.
Il ne nous appartient pas davantage de s'inscrire en faux, de prendre le contre-pied de tout ce qui est aujourd'hui dit : de fausses lignes téléphoniques prétendument ouvertes, les alias potentiellement utilisés, des conversations toujours prétendument tenues de manière 'factice', de l'outrage de certains mots qualifiant les magistrats enquêteurs....
Non, car avocat ou citoyen, ne nous sommes ni au-dessus, ni au-dessous des lois, avocats, les droits de la défense d'un client ne nous autorisent pas à franchir les limites de la légalité pour en assurer l'efficacité; citoyens, nous devons continuer à bénéficier pleinement de la présomption d'innocence et de son corollaire, du droit de ne pas être présenté publiquement comme coupable.
Votre Conseil examinera ainsi, les termes, d'une problématique revêtant des contours et aspects juridiques bien plus complexes que la réaction suscitée, dans l'immédiat, par d'autres, qui n'ont sans doute pas eu le recul, de votre séance de ce jour.
Enfin, rien ne permet à ce stade de remettre en cause la pratique judiciaire, eu égard tout à la fois aux conditions de la loi rappelées, et pour lesquelles en tout état de cause des recours pourront éventuellement être formés à l'encontre des actes réalisés.
Aucun élément ne permet de constater purement et simplement, à ce stade, l'absence ou l'existence d'indices graves et concordants à l'encontre de notre confrère HERZOG, qui, aurait été injustement pris dans les filets d'une information qui renferme encore tout son secret.
Ainsi votre Conseil ne peut prendre le risque aujourd'hui de constater une quelconque violation du secret professionnel non avérée, non démontrée et non étayée. Conviendra-t-il, plus tard, une fois la lumière faite par la publicité des débats éventuellement tenue, de se prononcer. Notre Confrère portera-t-il lui-même plainte, ce qu’il a fait ce matin-même pour violation du secret de l’instruction ; (sic) convient-il de rappeler que le Procureur de la République peut, en matière de violation du secret professionnel de l’avocat, déclencher seul des poursuites pénales, sans plainte de la victime.
Alors, faut-il ou non rappeler la notion de 'respect du secret professionnel'?
Si tel était le cas, le secret professionnel de l'avocat est tout d'abord, loin de lui offrir une quelconque immunité, qui n'est prévue à ce titre spécifiquement par aucun texte, la garantie pour le client, dans quelle que situation que ce soit, que son défenseur ne va pas révéler ce qui lui a été confié, il est tout d'abord un droit du client de communiquer librement avec son avocat et de s'opposer à la révélation du secret.
Ce faisant, nous avons, tous, accepté, de tenir le secret professionnel, lequel, en cas de divulgation est lourdement sanctionné tout à la fois aux termes de :
-226-13 du Code pénal ainsi que l'article 2 du règlement intérieur national qui prescrivent l'un, l'autre que la violation du secret professionnel constitue un délit, et, un manquement à nos règles déontologiques.
D'en d'autres arts, notamment celui médicinal, convient-il de rappeler le serment d'Hippocrate:
"Les choses que dans l'exercice, ou même hors de l'exercice de mon art, je pourrais voir ou entendre sur l'existence des hommes et qui ne doivent pas être divulguées en dehors, je les tairais".
Mais, aujourd’hui, il n'appartient pas à votre conseil de se prononcer sur la prétendue menace pesant sur notre secret professionnel d'avocat, mais à la question de savoir si :
Le secret professionnel a-t-il pu être touché en raison de la violation des droits de la défense, par les autorités judiciaires, lesquelles auraient disconvenues aux prescriptions des articles 100-5 et -7 du Code de procédure pénales relatives au secret des correspondances ainsi qu’à la jurisprudence constante laquelle pose l’exigence préalable d’indices graves et concordants contre un avocat ?
A cette question, rien, à ce stade, ne permet d’affirmer que les autorités judiciaires n’ont pas :
-D’une part, respecter les exigences procédurales requises aux termes de l’article 100-7 alinéa 2 du Code procédure pénale puisqu’au vu de ses propres déclarations, le Bâtonnier de PARIS lui-même, a été régulièrement informé des écoutes pratiquées, pour ce qui concerne, au moins, le téléphone portable de notre confrère HERZOG
-D’autre part, les enregistrements qui auraient été pratiqués sur le téléphone portable de notre Confrère HERZOG, lequel a été placé sous scellé conformément aux dispositions de l’article 97 du Code de procédure pénale, sont actuellement couverts par le secret de l’instruction
-Ce faisant, soucieux tout à la fois du respect de la présomption d’innocence et du secret de l’instruction, il est donc impossible, à ce stade, d’apprécier si notre Confrère HERZOG, a agi régulièrement, ou non, dans le cadre de l’exercice des droits de la défense conformément au mandat qui lui était confié par son client d’alors dans le cadre, de l’affaire dite ‘Bettencourt’, au cours de laquelle un magistrat de la Cour de cassation aurait (tenté) d’influencer une décision à venir en contrepartie d’un prétendu avantage de carrière ?
Car, enfin, s’il s’avérait que notre confrère n’aurait pas agi régulièrement, adopter maintenant une motion rappelant le respect de notre secret professionnel à la suite de prétendues révélations sur des pratiques judiciaires, ne reviendrait-il pas à affaiblir le secret professionnel lui-même ?
En réalité même, le secret professionnel de l'avocat est, sans doute, un de ceux qui résistent le mieux. Par comparaison, le secret médical, qui souffre des techniques et des évolutions de la recherche, est bien plus menacé.
Bien-sûr, nous subissons parfois des assauts législatifs, notamment récemment avec l'obligation de dénoncer pesant sur l'avocat en instituant une nouvelle procédure de déclaration des fonds suspects, mais le secret résiste.
Pis, le nouveau délit de divulgation d'information relative à une enquête ou instruction oblige l'avocat à une grande prudence dans ses communications, tel est le sens de l'évolution moderne du Droit en la matière.
Aujourd'hui donc, le régime de la protection du secret professionnel est un équilibre entre la protection de l'intérêt et droits de l'individu et la protection de la société, par l'action des autorités de poursuites et judiciaires.
Or, aucun élément certain ne permet de relever un déséquilibre.
A l'inverse, sous prétexte d'avancer (et même de se précipiter), le risque ne serait-il pas de reculer, et donner tout le sens et l'interprétation qu'il en avait sous l'Ancien Régime, en ce temps, où, le secret professionnel de l'avocat a eu, en partie, un fondement corporatiste dans le sens où il était le privilège d'une Profession.
Ce ne sont pas des privilèges que le Conseil de l'ordre doit revendiquer mais des propositions concrètes pour améliorer le régime juridique des écoutes téléphoniques applicables à l’avocat qui doivent se définir eu égard au respect du secret des correspondances de notre Profession ?
C’est, à présent il me semble, le sens même des propositions du Bâtonnier de PARIS qui propose tout à la fois aujourd’hui :
-Un contrôle a priori par le juge des libertés et de la détention ou, le cas échéant, le Président du Tribunal
-Plus précisément encore instituer une limite dans le temps, et, un contrôle de proportionnalité des buts recherchés
Mais, en l’état, seules de simples ‘apparences’ conduirait notre Conseil de l’Ordre à adopter une motion ayant pour objet de rappeler le respect de notre secret professionnel à la suite des récentes révélations sur, certaines, pratiques judiciaires en matière d'écoutes téléphoniques.
Toutes les apparences pourraient donc vous conduire à adopter une telle motion, sauf si le Droit finit par passer.
Je vous prie de croire, Monsieur le Bâtonnier, en l'expression de ma parfaite considération.
Nicolas PODOLAK

Presse

Article publié par Nicolas PODOLAK le 24/01/2014 à 18:00
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